Autopuesta en peligro o principio de la propia responsabilidad en la jurisprudencia española

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El presente trabajo analiza la figura de la autopuesta en peligro, como criterio delimitador de imputación penal, el cual es aplicado en los supuestos en los cuales se atribuye la responsabilidad, por las consecuencias de un hecho lesivo, a la víctima del delito, quien con su comportamiento generó o aumentó el peligro de vulneración del bien jurídico del cual es titular; para dicho propósito se abordará el tratamiento dogmático del comportamiento de la víctima tanto desde el  punto de vista de la teoría general del delito, en especial de la imputación objetiva así como desde la perspectiva victimodogmática.

Se analiza la hipótesis de que pudiera calificarse de autopuesta en peligro, es decir, cuando la víctima no es ajena con u comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creo el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación  normativa previa a la imputación.

Resulta interesante analizar la relevancia típica del comportamiento de la víctima en situaciones que la doctrina y jurisprudencia han venido en denominar autopuesta en peligro.

El principio de autorresponsabilidad se ha establecido en la doctrina dominante como criterio independiente de la imputación objetiva y ello partiendo de la idea de que cada uno es responsable por su propio comportamiento. Básicamente, el análisis se centra en aquellos comportamientos de autolesión y autopuesta en peligro.

La Autopuesta en peligro es una institución jurisprudencial que aparece a partir del año 2000 en el Ordenamiento Jurídico español, siendo, por tanto, una institución muy reciente que los Tribunales.

El criterio de la autopuesta en peligro opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias, es decir, en aquellos caos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no hacerlo.

Algunos autores consideran que la autopuesta en peligro excluye la tipicidad de la conducta considerando que si la misma persona se coloca en una situación de peligro, no se puede tratar de imputar el resultado que se produce al tercero que lo originó o lo hizo posible. Debido a que la puesta en peligro voluntaria de sí mismo no es penalmente relevante, la injerencia del tercero no concierne al derecho penal.

De forma que la autopuesta en peligro implica situaciones relacionadas con la infracción de los deberes de autoprotección. Señala Jakobs que, “Sin embargo, mayor importancia práctica que estos casos de apoyos que exceden de lo obligado probablemente la tengan aquellos otros supuestos en los que la víctima con su propio comportamiento da la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad de explicación no es la “desgracia”, sino “la lesión de un deber de autoprotección” o incluso la “propia voluntad”; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo de “acción a propio riesgo”.

De este modo, a la víctima le deben ser imputado aquellas consecuencias lesivas producto de su propia negligencia ( por ejemplo la víctima de una herida no cumple con el tratamiento para prevenir una infección y muere de septicemia. El resultado muerte, que no se hubiera producido sin la causación de la herida, no es objetivamente imputable al autor de ésta, pues su posición de garante no se extiende al comportamiento de la víctima) o de su propia voluntad (caso del suicida que se arroja desde un puente a una autopista de alta velocidad).

La Jurisprudencia no ha permanecido ajena a este tema. Así, El Tribunal Supremo, en STS de 7 de abril de 2006 dice que: «La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.»

Suelen señalar algunas sentencias del Tribunal Supremo que la víctima, “se ha introducido por propia decisión en una situación peligrosa que él mismo provocó”. Con lo cual, la exclusión de la imputación del resultado se deriva claramente del hecho de que haya sido las propias víctimas quien, de manera consciente, se colocó en una situación de peligro y que ese peligro se haya realizado en el resultado (por ejemplo sus propias lesiones leves y graves. Así, la STS 2576/2017 de 28/06/2017 FJ Tercero dice  “El artículo 11 CP de 1995 introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión. Este precepto dispone que «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación.

A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». Según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 320/2005 de 10 de marzo ; 37/2006 de 25 de enero ; 213/2007 de 15 de marzo ; 234/2010 de 11 de marzo ; 64/2012 de 27 de enero ; 325/2013 de 2 de abril o 25/2015 de 3 de febrero ) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP , que en este caso se pretende en relación al delito de homicidio imprudente del artículo 142, se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación.
c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.

En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de  peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía.

Así apuntó la STS 716/2009 de 2 de julio que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables. El deber de cuidado ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y la medida del cuidado debido no puede exceder de aquello a lo que él está obligado como garante. A la inversa, en el ámbito del delito imprudente por omisión el deber de garante es deber de cuidado, y puede sancionarse penalmente a título de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante en la vertiente de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente”.

Y la STS 2518/2017, Sala Penal de fecha: 21/06/2017 “La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del  peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un  peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la » autopuesta en peligro » o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993 ; 26 de junio de 1995 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre ; 1256/1999, de 17 de septiembre ; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003 , de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.
En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho  peligro” .

Las manifestaciones cuantitativas del principio de responsabilidad penal parten de la necesaria relación que ha de existir entre la persona responsable y el hecho, de tal forma que éste pueda ser considerado como “propio”. A estos efectos, dicha relación puede ser configurada de acuerdo con dos modelos distintos: un primer modelo, que cabría denominar «estricto», y un segundo modelo que puede ser calificado de «flexible». El primer modelo considera que un hecho es ajeno cuando el hecho ya es propio de alguna persona. De acuerdo con este planteamiento, la reflexión inicial sería que una vez que se ha determinado que una, o varias, personas es, o son, responsables de un hecho, no es posible que otro/s respondan por el mismo hecho. Es decir, que la relación entre la persona responsable y el hecho implica tal adherencia o propiedad, tal estrecha correspondencia, que impide que terceros puedan ser declarados responsables de ese mismo hecho. Es, pues, una relación excluyente, en el sentido de que no se puede afirmar que un hecho es propio de una persona, cuando también puede serlo de otra/s.

Por el contrario, el modelo flexible de relación entre una persona y un hecho presupone una correspondencia menos intensa. De acuerdo con este modelo, si un hecho es atribuible como hecho antijurídico y culpable a una persona, y no es atribuible a una tercera persona, esta tercera persona no puede ser declarada penalmente responsable del primer hecho, y si lo fuera de forma indebida, al sujeto se le estaría ocasionando una vulneración del principio pues estaría obligado a responder por un hecho ajeno.  Por lo tanto, la relación entre una persona y un hecho depende de forma decisiva de los tipos en juego. Si el hecho fuera imputable a todos los sujetos implicados en cuanto autores, ninguno de ellos estaría respondiendo por un hecho ajeno.

En consecuencia, para determinar si estamos ante un hecho penalmente relevante -como, por ejemplo, un delito de lesiones leves y graves-, se debe examinar si la lesión puede “imputarse” a un tercero. Utilizar el término imputar supone ya asumir el estado actual de la Doctrina y Jurisprudencia tanto nacional como extranjera en cuanto a la imputación de resultados típicos.

Hoy en día no basta con decir que una determinada acción u omisión es causa de un resultado, pues ello es insuficiente para atribuir responsabilidad penal. Esto es así porque la determinación de la responsabilidad penal descansa no sólo sobre presupuestos fácticos, sino también sobre presupuestos valorativos de contenido jurídico-penal. La atribución de un resultado típico, de este modo, ya no se funda exclusivamente en criterios causales naturales, sino también, y sobre todo, en criterios normativos englobados en lo que se ha venido en denominar Imputación objetiva.

Como dice Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica . Pues “causantes” de una lesión ya sea leve o grave pueden ser muchos, pero autor desde el punto de vista jurídico penal puede ser uno, varios o ninguno.

En la participación en una autopuesta en peligro -por ejemplo: el tercero vende heroína al drogadicto, falleciendo éste posteriormente al inyectársela, debido al alto grado de pureza de la droga, circunstancia que era desconocida tanto por el vendedor como por el comprador; a instancia de otro conductor, un motorista acepta competir con aquél en una carrera prohibida por las normas de diligencia, muriendo o resultando herido el segundo en el curso de su propia actividad imprudente – el problema que se plantea es el de si la muerte o las lesiones sufridas por la víctima deben imputársele a quien generó la autopuesta en peligro, es decir, y en nuestros ejemplos: al vendedor de la heroína, al que desafió al motorista muerto o herido a participar en la competición, o si, por el contrario, la propia imprudencia de la víctima excluye la imputación objetiva del resultado a quien, imprudentemente también, dio origen a que el sujeto pasivo se sometiera voluntariamente a una situación de riesgo.

En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia de la segunda, donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y con su propia actividad, se autocausa su muerte o el daño a su integridad física, en la heteropuesta es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien ésta es consciente de -y asume- el riesgo de lesión para su vida o su integridad al que aquél le está sometiendo. Como ejemplo de heteropuesta en peligro puede acudirse al de la persona que, consciente de que quien se encuentra al volante de un automóvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no obstante, a ocupar el puesto de acompañante, produciéndose posteriormente, a consecuencia de una previsible maniobra imprudente del conductor, un accidente de circulación en el que la víctima pierde la vida o resulta lesionada, lo que plantearía nuevamente la pregunta de si esa asunción consciente del peligro por parte del acompañante excluiría -por ausencia de imputación objetiva- la responsabilidad del conductor por un homicidio imprudente.

Contra todo ello hay que decir:

En primer lugar, que aunque se admitiera que el supuestamente constitucional “principio de autorresponsabilidad” es el que delimita la “competencia” de la víctima, ello no permite dar la cuestión por zanjada, si antes no se pregunta si no existe también algún otro principio que establezca cuál sería la “competencia” del partícipe en la autopuesta en peligro o del autor de la heteropuesta consentida, y como ese principio existe, ya que es el principio juridicopenal de que está prohibido causar dolosa o imprudentemente la lesión de la vida o de la integridad física de otra persona, este proceso de argumentación con principios “competenciales” lleva al callejón sin salida de que en los supuestos que estamos estudiando todos los intervinientes -tanto quienes generan imprudentemente el autopeligro como quienes, como autores materiales, heterolesionan a quienes aceptan la situación de riesgo, como las víctimas que asumen el peligro- son “competentes” -los unos sobre la base del “principio de autorresponsabilidad”, y los otros, del de la prohibición juridicopenal de la causación dolosa o imprudente de bienes jurídicos ajenos-, y, con ello, responsables de las consecuencias lesivas.

La segunda objeción que hay que formular al “principio de autorresponsabilidad” -de acuerdo con el cual, siempre que la víctima asuma el riesgo de lesión, a ella deben imputársele, con carácter exclusivo y eximiendo de cualquier responsabilidad a los terceros, los resultados típicos sobrevenidos- es que si alguna cosa hay segura es que ese principio no es el que rige en el Derecho penal vigente. Pues nuestro Código Penal, no de manera excepcional y no generalizable, sino con carácter absoluto, ha establecido que en todos los delitos dolosos contra la vida la inducción y la cooperación al suicidio de personas autorresponsables -porque, si el suicida no fuera autorresponsable, entonces estaríamos en presencia de un homicidio o de un asesinato cometido en autoría mediata-, por muy autorresponsables que sean, ello no excluye, sino que deja intacta la punibilidad de quienes participan en la automuerte (art. 143.1 y 2), y que el homicidio en el que consiente una persona autorresponsable -porque, si no lo fuera, entraría en juego otra vez una autoría mediata-, igualmente, y por muy autorresponsable que ella sea, tampoco excluye, sino todo lo contrario: condiciona la responsabilidad del homicida por un delito del art. 143.3.

Asimismo, y con carácter absoluto -que no excepcional ni no-generalizable- para todos los delitos dolosos contra la integridad física o psíquica, el Código Penal vigente ha establecido -excluyendo la responsabilidad únicamente en los supuestos de participación dolosa en una autolesión- que quien lesiona a una persona autorresponsable con su consentimiento -si no fuera autorresponsable, serían aplicables los tipos de las lesiones comunes, y no el privilegiado de las lesiones consentidas-, de nuevo, y por muy autorresponsablemente que preste su anuencia, es punible por unas lesiones del art. 155, sin que ese supuesto “principio de autorresponsabilidad” tenga virtualidad alguna para impedir la ineludible aplicación al autor de dicho precepto. De donde se sigue, resumiendo esta segunda objeción: No sólo es que el “principio de autorresponsabilidad” -con el que se quiere fundamentar la imputación a la víctima y la no-imputación a los terceros de las consecuencias lesivas cuyo riesgo de producción ha sido aceptado por aquélla- no ha sido contemplado por el Código penal: es que lo ha tenido en cuenta expresamente, con carácter general para todos los delitos dolosos contra la vida y la integridad, pero para descartar su vigencia, y para establecer, por encima de cualquier duda posible, que, con la excepción de la participación dolosa en una autolesión, la actuación autorresponsable de la víctima no excluye la punibilidad de los terceros.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha seguido criterios diferentes a lo largo del tiempo. Cientos de magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a lo largo de más de un siglo, ininterrumpidamente, y con algunas reservas y matizaciones en fechas muy recientes, han establecido que no existe “compensación de culpas” en Derecho penal, y que la imprudencia de la víctima no puede excluir la punibilidad del autor, si éste ha actuado también de manera negligente, no deja de ser un indicio de que no puede ser correcta esa “vuelta a la tortilla” que propugna la teoría de las “esferas de competencia” y del “principio de autorresponsabilidad”, en el sentido de que ahora hay que mantener la tesis completamente opuesta de que por muy imprudentemente que haya actuado el autor de una heteropuesta en peligro consentida o el partícipe en una autopuesta, si ha concurrido también la culpa de la víctima, sólo ésta, y nunca aquéllos, será responsable por las consecuencias lesivas sobrevenidas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 353/2011 (Sala 2ª) de 9 de mayo en un supuesto de lesiones que se causa a la víctima de una agresión sexual al saltar por la ventana se repasa la doctrina jurisprudencial que matiza el alcance de la denominada «autopuesta en peligro de la víctima» y concluye imputando las lesiones al autor de la previa agresión. Así , en el FJ 2 dice que “El segundo de los motivo, al amparo del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del delito de lesiones. En su parecer entre el comportamiento del acusado y las lesiones de la víctima no hay relación causal. Se arguye que de la misma manera que se excluyó la detención ilegal, supuestamente por la aquiescente condescendencia de la víctima respecto del comportamiento que afectaba a su libertad de movimiento, habría que excluirse el tipo de lesión imputada que sería originada por una acción voluntaria de la citada víctima.  2.- El cauce procesal elegido exige el incondicionado respecto a la declaración de hechos probados.

El debate debe circunscribirse a su correcta calificación.  Estos proclaman que la víctima «en un estado de pánico, aterrorizada, se abalanza por la ventana al vacío». Y a continuación la lesión derivada de la caída por la ventana. Que la acción de arrojarse por la ventana se considere como libre y voluntaria, resulta algo inadmisible. En un caso de indudable simetría con el que ahora juzgamos, dijimos en nuestra Sentencia número 449/2009, de 6 de mayo:  El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por el acusado recurrente. A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate. Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.  Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aún cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima.  Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas.

Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado. Por lo dicho, no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones, de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla.  Y ello pese a que, como dijimos, el riesgo creado por el recurrente amenazaba un bien jurídico diverso del de la integridad física de su víctima. Porque lo relevante es la inminencia de la agresión a la libertad sexual, unida a que la víctima estaba, en expresión de los hechos probados, acorralada por el acusado, que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, llegando a temer por su vida, y que fue en ese marco, en el que la víctima adoptó la decisión de saltar por el balcón del segundo piso para dejarse caer en la terraza del primero, acción ésta que, por otro lado, estaba lejos de mostrarse como altamente peligrosa, de suerte que no puede calificarse de desproporcionada a la situación de peligro soportada, ni siquiera cabe tampoco calificar de imprudencia grave dicha actuación de la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.  A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente. Pero también asumiendo las tesis de su irresponsabilidad cuando concurran los supuestos en los que se excluye aquélla respecto al autor de un hecho punible. Así cuando se encuentra en alguna de las situaciones de exclusión de imputabilidad, o, como en este caso, en alguna situación en la que, como autor, estaría justificada su conducta por estado de necesidad.  Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada, desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada.  En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991 y 26 de febrero de 2000 .

El Tribunal Supremo hace referencia  a la STS núm. 444/2007 de 16 mayo y dice que: “Así las cosas, aparece que la conducta de Cosme originaba un grave riesgo de que Silvia tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Silvia, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal. Aún dentro del planteamiento adoptado por la Acusación y por la sentencia, la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a la Doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000 A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal , partiendo de que Cosme había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.  Debemos aquí recordar lo dicho en la citada Sentencia de 7 de abril de 2006 : La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece para ello que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió, pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió preveer la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas. Tal constante doctrina nos lleva pues a rechazar también esta pretensión en la medida que el escenario descrito en el hecho probado justifica la situación de angustia y terror de la víctima.”

Por su parte la STS de 23 de julio de 2012, el Tribunal Supremo dice que “En nuestra Sentencia nº 353/2011 de 9 de may, reiterábamos la doctrina establecida en la nº 449/2009 de 6 de mayo diciendo: El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por el acusado recurrente. A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta. A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aún cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima”.

El Tribunal concluye que: “no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones, de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla. Finalmente, como allí, reiteramos ahora que: Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada, desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada. En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991 y 26 de febrero de 2000. En núm. 444/2007 de 16 mayo ( 42165/2007) dijimos: Así las cosas, aparece que la conducta de Cosme originaba un grave riesgo de que Silvia tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Silvia, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal. Aún dentro del planteamiento adoptado por y por la sentencia, la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000.

A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal, partiendo de que Cosme había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente. Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado”.

Recuerda el Tribunal lo dicho Sentencia de 7 de abril de 2006: “ La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece para ello que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió, pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió preveer la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas Basta releer la declaración de hechos probados para percatarse que la acción de huida de la víctima se produce cuando el acusado vuelve por enésima vez al domicilio, mientras en sus ausencias la víctima ya había buscado la forma de huir, y, en ésta, cuando aquél «sale corriendo hacia ella», después de los maltratos y amenazas previas del acusado, la víctima «presa de gran miedo, temiendo por su integridad y con el solo propósito de escapar» del mismo, salta hacia el patio ocasionándose las lesiones”.

En una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, ponente D. José Antonio Seijas Quintana, se analizan los daños sufridos por una espectadora de un partido de fútbol como consecuencia de un balonazo recibido en un ojo por un balón lanzado desde el terreno de juego desde la teoría del riesgo. Para el Tribunal Supremo, el riesgo que se crea no es algo inesperado o inusual del que deba responder pues surge durante el calentamiento previo delos futbolistas donde es más frecuente los lanzamientos de balones a la grada, y se traslada al ámbito  de responsabilidad de la víctima, que controla y asume esta fuente potencial de peligro, con flo que el curso causal se establece entre este riesgo voluntariamente asumido y el daño producido pro el balón, con la consiguiente obligación de soportar las consecuencias derivadas del mismo.  El recurso de casación plantea la responsabilidad de la demandada, Real Zaragoza SAD y su aseguradora, Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, por el daño causado a Doña Vicenta, demandante, como consecuencia del impacto recibido en un ojo por un balón lanzado desde el terreno de juego en el calentamiento previo al partido Real Zaragoza-Atlético de Bilbao, celebrado el día 10 de mayo de 2013, en el estadio de La Romareda, cuando se encontraba ocupando su asiento en la Grada Sur, fila 9, asiento n.º 41, detrás de la portería. Los daños han sido estimados en 30.891,18 euros.

En el segundo de los motivos en que se basa el Recurso, la infracción viene referida a la doctrina del riesgo del organizador de los espectáculos deportivos, en relación con el artículo 217. 3º de la LEC, sobre carga de la prueba. En recurso se desestima por lo siguiente: “1.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de la doctrina del riesgo, en relación con las reglas que sobre la carga de la prueba se establecen en el artículo 217 de la LEC. Debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación exigen una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos o alegaciones en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción (sentencias 379/2016, de 3 de junio; 121/2017, 23 de febrero; 220/2017, de 4 de abril) 2.- En el primero, se invoca el artículo 1902 del CC, junto a la Ley de Consumidores y Usuarios, que no ha integrado acción alguna y a la que no se refiere ninguna de las dos sentencias que justifican el interés casacional. 3.- Tampoco se ha infringido el artículo 1902 del CC. Desde la perspectiva causal, para que nazca la obligación de responder de los daños ocasionados a una espectadora en un partido de futbol, en lo que se ha denominado imputación objetiva, con nexo de causalidad tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico, la sentencia ofrece una respuesta adecuada.

En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación, comporta un juicio que más allá de la mera contestación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza, que han sido tenidos en cuenta en diversas sentencias de esta Sala (sentencias 147/2014, de 18 de marzo; 124/2017, de 24 de febrero). Y lo cierto es que en este caso no se produce causalidad jurídica. Es cierto que en un balón proyectado desde el campo a la grada está el origen del daño pero el nexo causal que relaciona las lesiones producidas en un ojo a la espectadora desaparece desde el momento en que asume un riesgo propio del juego o espectáculo que conoce, como es el que un balón pueda proyectarse con mayor o menor potencia hacia la grada que ocupa reglamentariamente detrás de la portería.

La responsabilidad del organizador del evento deportivo no debe enjuiciarse desde la óptica del singular riesgo creado por un lance ordinario del juego, al que es ajeno. El riesgo que se crea no es algo inesperado o inusual, del que deba responder. Surge durante el calentamiento previo de los futbolistas donde es más frecuente los lanzamientos de balones a la grada, y se traslada al ámbito de responsabilidad de la víctima, que controla y asume esta fuente potencial de peligro, con lo que el curso causal se establece entre este riesgo voluntariamente asumido y el daño producido por el balón, con la consiguiente obligación de soportar las consecuencias derivadas del mismo. Y si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada necesaria para que el demandado deba responder del daño”.

El criterio de la autopuesta en peligro opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias, es decir, en aquellos casos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no hacerlo, implicando situaciones relacionadas con la infracción de los deberes de autoprotección.

Como dice Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica . Pues “causantes” de una lesión ya sea leve o grave pueden ser muchos, pero autor desde el punto de vista jurídico penal puede ser uno, varios o ninguno.

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